Sobre lealdade e “candura” no processo

A decisão que vou comentar foi proferida numa daqueles centopeias recursais. No acórdão em agravo interno nos embargos de declaração em recurso em mandado de segurança 34.477/DF, a 2ª Turma do STJ aplicou multa ao agravante por invocação de precedente manifestamente incabível, por violação dos deveres de lealdade, boa-fé e cooperação.

Inspirando-se na praxe forense norte-americana, considerou o STJ que houve violação a tais deveres processuais pela interposição de recurso flagrantemente não meritório.

Destaco um trecho da decisão:

STJ

“Em sistemas processuais com modelo de precedentes amadurecido, reconhece-se a exigência não só de que os patronos articulem os fatos conforme a verdade, mas que exponham à Corte até mesmo precedentes contrários à pretensão do cliente deles. Evidentemente, não precisam concordar com os precedentes adversos, mas devem apresentá-los aos julgadores, desenvolvendo argumentos de distinção e superação”, a fim de que o tribunal os afaste no caso concreto. Trata-se do princípio da candura perante a Corte (candor toward the Court) e do dever de expor precedente vinculante adverso (duty to disclose adverse authority).”

(STJ, 2ª Turma, AgInt nos EDcl no RMS 34.477/DF, rel. min. Og Fernandes, j. 21/06/2022).

Ao traduzir a expressão “candor toward the Court”, o STJ usou a palavra “candura”. Eu usaria franqueza, lealdade, boa-fé, sinceridade ou honestidade. Esses termos refletem o dever de lealdade processual das partes para com os juízos e tribunais, na apresentação e discussão da causa, tanto na instrução quanto na fase recursal.

Advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público não podem, deliberadamente, enganar ou tentar enganar juízes ou tribunais, seja a que pretexto for.

No julgado em tela, o STJ referiu-se ao Código-Modelo de Conduta Profissional (Model Rules of Professional Conduct) da Ordem dos Advogados norte-americana, a American Bar Association (ABA):

Segundo a Regra 3.3 do Código de Conduta da ABA:

Candor:

“Although a lawyer is not required to present an impartial exposition of the law or to vouch for the evidence submitted in a cause, the lawyer must not allow the tribunal to be misled by false statements of law or fact or evidence that the lawyer knows to be false.”

Traduzo:

Lealdade:

“Embora o advogado não seja obrigado a fazer uma exposição imparcial da lei ou a certificar as provas apresentadas em juízo, o advogado não deve permitir que o tribunal seja enganado por declarações falsas de fato ou de direito ou por provas que ele sabe serem falsas”.

Quanto à argumentação jurídica, o código modelo da ABA recomenda:

Argumentar de boa-fé

“A argumentação jurídica baseada em uma representação sabidamente falsa da lei constitui desonestidade para com o tribunal. Um advogado não é obrigado a fazer uma exposição desinteressada da lei, mas deve reconhecer a existência de precedentes pertinentes.”

Embora proferida em recurso cível, a decisão da 2ª Turma do STJ deve orientar a atividade das profissões jurídicas também no juízo criminal e no contencioso administrativo. A boa-fé e a lealdade são superprincípios com aplicação transversal a todo o sistema jurídico-processual, estando presentes no art. 5º do CPC:

CPC

Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

Não há dúvida da aplicação desse princípio ao processo penal. O próprio STJ já o fez noutras oportunidades:

STJ

“No sistema processual penal vigora o princípio da lealdade e da boa-fé objetiva, não sendo lícito à parte arguir vício com o qual tenha concorrido, sob pena de se violar o princípio do nemo auditur propriam turpitudinem allegans”

(STJ, RHC 150.827/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 21/09/2021).

No mesmo sentido:

STJ

“Ainda que na esfera penal não seja comum a fixação de multa por litigância de má-fé, não é demais gizar que a insistência do embargante em apresentar sucessivas insurgências contra decisões proferidas por esta Corte revela não só o exagerado inconformismo, mas também o desrespeito ao Poder Judiciário e o seu nítido caráter protelatório, no intuito de impedir o trânsito em julgado da decisão, constituindo abuso de direito, em razão da violação dos deveres de lealdade processual e comportamento ético no processo, bem como do desvirtuamento do próprio postulado da ampla defesa”.

(STJ, EDcl no AgRg nos Edcl no AgRg no AREsp n. 1.609.241/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi).

E ainda:

STJ:

“Ilumina o processo penal o princípio da boa-fé objetiva, norma extraída por previsão do art. 3º do CPP e estabelecida no art. 6º do CPC, no qual assim dispõe: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Referida norma principiológica orienta o comportamento processual das partes de lealdade, de exatidão e de lisura, estabelecendo um conjunto de diretrizes que implique segurança jurídica na relação processual e no desenrolar do próprio processo penal.”

(STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 741.207/SP, Des. Convocado Jesuíno Rissato, j. em 21/06/2022)
E por fim:

STJ:

“4. Assim, razão não assiste à defesa, na medida em que conforme o art. 571, II, do CPP, eventual nulidade ocorrida até o encerramento da fase de instrução deve ser arguída por ocasião das alegações finais, sob pena de preclusão, com a imprescindível demonstração do efetivo prejuízo suportado pela parte, o que inocorreu nos autos, na medida em que havia disponibilidade da íntegra das transcrições e que o acusado havia confessado a prática criminosa.

5. Cumpre registrar que o prejuízo não pode ser presumido em razão apenas da prolação de sentença condenatória, mas deve ser demonstrado de modo efetivo.
6. Por fim, o atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada “nulidade de algibeira” – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.”

(STJ, AgRg no HC n. 710.305/PB, rel. min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 14/6/2022)

Em reclamação contra o impeachement do Governador do Estado do Rio de Janeiro, o STF também afirmou o princípio da boa-fé, estendendo-o ao processo pelos crimes de responsabilidade. Segundo o STF não se admitem “nulidades de algibeira”:

STF:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPEACHMENT DE GOVERNADOR DE ESTADO. RESPEITO AO PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI 1.079/1950. GARANTIA DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

3. O rito procedimental aplicável aos Governadores está previsto nos arts. 74 a 79 da Lei 1.079/1950, o qual não faz referência à necessidade de apresentação de libelo acusatório. Por outro lado, quanto ao procedimento aplicável ao Presidente de República e aos Ministros de Estado, previsto nos arts. 14 a 38 do supracitado Diploma Legal, há previsão expressa da possibilidade de juntada de libelo acusatório (art. 24).
4. Inexistência de prejuízo. A alegação de nulidade, após o esgotamento do trâmite processual, caracteriza-se como “nulidade de algibeira”. Portanto, “embora tenha o direito de alegar a nulidade, mantém-se inerte durante longo período, deixando para exercer seu direito somente no momento em que melhor lhe convier, acaba por renunciar tacitamente ao seu direito de alegá-la. (…). Nessa quadra, também se revela incompatível com o princípio da boa-fé processual o reconhecimento de nulidades em qualquer momento processual, sem a possibilidade de se declarar a preclusão” (ACO 847 AgR-segundo, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgado em 23/8/2019).
5. Agravo regimental desprovido.
   (Rcl 46835 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 03/08/2021)

Há que se litigar, mas sem perder a candura jamais.

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