O dever de compliance dos advogados na Lei de Lavagem de Dinheiro

^{Por Vladimir Aras} 

Nenhuma atividade humana, pública ou privada, está livre de práticas ilícitas ou desvios. Por isso existem deveres éticos e deveres legais a serem cumpridos. Por isso também são previstas punições disciplinares e, quando necessário, é possível a responsabilização penal dos infratores.

Já vimos casos de corrupção e outros crimes graves praticados por membros do Ministério Público e juízes. Maus policiais igualmente cometem crimes. Outras profissões do campo jurídico também estão sujeitas à ganância humana, a desvios éticos e a riscos relevantes em suas atividades.

Por força da Lei 9.613/98 e de atos infralegais, as instituições financeiras e as atividades e profissões não financeiras designadas (APNFD) estão sujeitas a regras de conformidade (compliance) em relação a políticas de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo.

Tais deveres legais também resultam de tratados internacionais – como a Convenção da OCDE de 1997 e a Convenção de Mérida de 2003 – e das 40 Recomendações do GAFI, soft law de relevância global para a segurança dos mercados, das pessoas e dos Estados em face de crimes graves.

No Brasil, o Banco Central, a CVM e o COAF, por exemplo, regulam os deveres de compliance de bancos, corretoras de valores mobiliários e outros setores, a partir dos arts. 10 e 11 da Lei 9.613/98.

Porém, dois segmentos ou atividades ainda não são adequadamente regulados no Brasil para fins de prevenção à lavagem de dinheiro.

O primeiro segmento é o dos partidos políticos. Falta uma lei que liste e esclareça os deveres de compliance das agremiações politicas. O papel de órgão supervisor pode ser exercido pelo TSE, dada a similitude com as atividades de controle que o tribunal já realiza em prol da integridade partidária.

O segundo segmento é o dos advogados. Há vários episódios em que se vê a formalização de contratos fictícios para a lavagem de dinheiro. Além disso, há os riscos de compliance inerentes a certos tipos de atividades advocatícias, que lidam com ela engenharia de grandes negócios financeiros.

É essencial que a OAB regule os deveres de compliance dos advogados. Que atividades advocatícias são alcançadas e que obrigações devem ser cumpridas pelos advogados à luz da Lei 9.613/1998? Que medidas de prevenção à lavagem (AML) e ao financiamento do terrorismo (CFT) haverá?

Esta autorregulação deve ser de interesse prioritário dos próprios advogados, dado que uma profissão tão nobre e de status constitucional (art. 133, CF) não pode ser utilizada como anteparo para facilitar a lavagem de dinheiro oriundo de crimes graves, ou para viabilizar o financiamento do terrorismo.

Vários países já enfrentaram o dilema de regular deveres de compliance de advogados, sem violar a confidencialidade (attorney-client privilege), essencial ao exercício da defesa processual, e sem prejudicar a confiança do cliente no seu advogado, especialmente se este for o defensor criminal.

A compliance advocatícia não é uma invenção brasileira. Na União Europeia, pelo menos desde 2001, há deveres legais de prevenção AML/CFT.

A Diretiva Europeia 2001/97/EC, de 2001, incluiu os advogados no seu escopo. A 3ª e a 4ª Diretivas da UE sobre AML/CFT também cuidaram do tema.

A Diretiva 2018/843 do Parlamento e do Conselho da União, de 30 de maio de 2018, chamada de 5ML Directive, alterou a 4ª Diretiva de 2015, de caráter geral. Contudo, esta continua a regular a conformidade dos advogados e de outras profissões para a prevenção da lavagem e do financiamento do terrorismo.

Os profissionais jurídicos independentes – como notários e advogados – sujeitam-se à 4ª Diretiva 2015/849. Estes devem cumprir os deveres típicos da prevenção ao participarem de operações financeiras ou societárias, inclusive de consultoria tributária, em que existe risco mais elevado de os seus serviços serem usados abusivamente para lavagem de capitais ou para o financiamento do terrorismo.

Ainda segundo a 4ª Diretiva da UE, tendo em conta a especial posição de certos sujeitos obrigados a reportar operações suspeitas conforme a lei, os Estados europeus podem designar um órgão de autorregulação adequado. Tal organismo pode ser diverso das Unidades de Inteligência Financeira (UIF), órgãos equivalentes ao nosso COAF.

O órgão designado, que pode ser a Ordem dos Advogados em cada país europeu, pode filtrar ou reter os dados, caso a informação suspeita tenha sido recebida de um cliente do advogado ou obtida sobre um dos seus clientes na apreciação de sua situação jurídica ou de sua defesa em processos judiciais.

Tal informação pode ser retida ou filtrada mesmo quando se trate de conselhos que o advogado preste quanto ao modo de propor uma ação ou evitar tais processos, “independentemente de essas informações serem recebidas ou obtidas antes,durante ou depois do processo.” A UIF não receberá tais informações.

Em suma, a consultoria jurídica e a atividade processual dos advogados continua sujeita à obrigação de segredo profissional. Nestas atividades, não há impacto da Diretiva da União Europeia para a prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo.

Mas a obrigação de compliance existirá se o advogado participar de atividades de lavagem ou financiamento do terrorismo; se prestar consultoria jurídica para tais fins; ou se estiver ciente de que o cliente solicita seus serviços com esses objetivos. Em tais casos, o advogado deve reportar tais situações.

Tais questões, ainda sob a vigência da 3ª Diretiva da União Europeia, foram enfrentadas pela Corte Europeia de Direitos Humanos no caso Michaud vs. França 🇫🇷, julgado em 2012.

O caso Michaud teve início com a oposição de advogado francês aos novos deveres de compliance para sua profissão. A Corte de Estrasburgo apreciou a lei francesa que transpunha a diretiva da União e a considerou convencional. A Ordem francesa dos advogados é a destinatária da comunicação.

Transcrevo dois trechos da sentença europeia:

The Court stressed the importance of the confidentiality of lawyer-client relations and of legal professional privilege. It considered, however, that the obligation to report suspicions pursued the legitimate aim of prevention of disorder or crime, since it was intended to combat money laundering and related criminal offences, and that it was necessary in pursuit of that aim.

On the latter point, it held that the obligation to report suspicions, as implemented in France, did not interfere disproportionately with legal professional privilege, since lawyers were not subject to the above requirement when defending litigants and the legislation had put in place a filter to protect professional privilege, thus ensuring that lawyers did not submit their reports directly to the authorities, but to the president of their Bar association.

A ENCCLA recomendou à OAB que regulamentasse tais deveres (art. 9º, XIV, 10 e 11 da Lei 9.613/1998) no Brasil. Os advogados são essenciais à administração da Justiça e são também gatekeepers do sistema financeiro e dos mercados quando atuam em atividades específicas.

Cabe à OAB regular o tema e proteger a profissão jurídica e os próprios advogados, a fim de conciliar a Lei 9.613/98 com a Lei 8.906/94 e com os parâmetros internacionais do GAFI e do direito comparado, para a prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo.

A 4ª Diretiva Europeia (2015) em vigor cuida do tema no seu artigo 2º. Tal dispositivo serve de inspiração aos reguladores brasileiros devido ao alto nível de proteção conferido aos direitos humanos no continente europeu.

Na sua Recomendação 03/2020, a ENCCLA pediu à OAB que edite regulamentação para que os advogados, como APNFDs, cumpram as obrigações da Lei 9.613/1998, observado o regime de inviolabilidade e o sigilo nas relações entre o advogado e o cliente nos termos da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Ordem).

A ENCCLA levou em consideração o soft law internacional, especialmente as Recomendações 22, 23 e 28 do GAFI, relativas às obrigações a que se submetem as atividades e profissões não financeiras designadas (APNFD), entre as quais estão os advogados.

Resolvida a questão dos advogados, pela própria OAB, será a vez dos partidos políticos também se sujeitarem às obrigações da Lei de Lavagem de Dinheiro, como novos sujeitos obrigados.

Para isto, um projeto de lei deve vir para incluir um novo inciso no art. 9º da Lei 9.613/1998. Os partidos recebem muitos recursos públicos e, por isso, devem ter políticas adequadas de compliance e programas de análise de risco para evitar que suas estruturas sejam usadas para lavagem de dinheiro.

Esse mesmo projeto poderia atribuir ao TSE a competência de entidade reguladora, mediante a alteração também da Lei dos Partidos Políticos (Lei 9.096/1995).

Segundo o § 2º do art. 7º da Lei 9.096/95, “Só o partido que tenha registrado seu estatuto no TSE pode participar do processo eleitoral, receber recursos do Fundo Partidáriobe ter acesso gratuito ao rádio e à televisão.”

Segundo o art. 30 daquela Lei, os partidos políticos já devem manter escrituração contábil, “de forma a permitir o conhecimento da origem de suas receitas e a destinação de suas despesas.” São, sem dúvida, deveres primários de compliance.

O art. 31 da Lei 9.096/95 também atende ao propósito de integridade, ao vedar aos partidos políticos receberem, direta ou indiretamente, contribuição ou auxílio pecuniário ou estimável em dinheiro, procedente de certas origens.

São vedadas, por exemplo, contribuições de entidade ou governo estrangeiros; de entidade de classe ou sindical; de entes públicos e pessoas jurídicas, ressalvadas as dotações referidas no art. 38 da lei e as proveniente do Fundo Especial de Financiamento de Campanha; etc.

Diz o art. 34 da Lei 9.096/95 que cabe à Justiça Eleitoral fiscalizar a prestação de contas dos partidos e as despesas de campanha eleitoral, “devendo atestar se elas refletem adequadamente a real movimentação financeira, os dispêndios e os recursos aplicados nas campanhas eleitorais”.

A inclusão dos partidos no rol de sujeitos obrigados do art. 9º da Lei 9.613/98 complementaria os deveres de integridade das agremiações políticas, também para a prevenção da lavagem de dinheiro e do financiamento do terrorismo.

Neste mês de setembro de 2020, a Câmara dos Deputados constituiu uma comissão de juristas de várias origens para elaborar um anteprojeto de reforma da Lei de Lavagem de Dinheiro.

Eis aqui duas sugestões para o anteprojeto: a) aclarar os deveres de compliance dos advogados, estipulando o dever de regulação da OAB; e b) incluir os partidos políticos no art. 9º da Lei 9.613/1998.