O inquérito K

^{Por Vladimir Aras}

Há quase 200 anos, o Conde dos Arcos deu ao futuro processo penal brasileiro uma contribuição inestimável.

Em 1821, ainda na época do sistema processual inquisitivo e poucos meses antes da independência do País, a Regência mostrava que, a exemplo de Lisboa, tomaria rumo liberal.

No Decreto de 23 de maio daquele ano, o Príncipe Regente ordenava “providências para garantia da liberdade individual” e para a promoção da segurança individual, tendo em vista o fracasso histórico de leis que não “pegavam”. Transcrevo:

“Vendo que nem a Constituição da Monarchia Portugueza, em suas disposições expressas na Ordenação do Reino, nem mesmo a Lei da Reformação da Justiça de 1582, com todos os outros Alvarás, Cartas Régias, e Decretos de Meus augustos avós tem podido affirmar de um modo inalterável, como é de Direito Natural, a segurança das pessoas;”

Referindo-se ao nosso ancestral hábito de não cumprirmos as leis, a Corte do Rio de Janeiro anunciava ter em conta que:

“(…) alguns Governadores, Juizes Criminaes e Magistrados, violando o Sagrado Deposito da Jurisdicção que se lhes confiou, mandam prender por mero arbitrio, e antes de culpa formada, pretextando denuncias em segredo, suspeitas vehementes, e outros motivos horrorosos à humanidade para impunimente conservar em masmorras, vergados com o peso de ferros, homens que se congregaram convidados por os bens, que lhes offerecera a Instituição das Sociedades Civis, o primeiro dos quaes é sem duvida a segurança individual”.

Diante disto, tomando como seu dever a promoção de um austero respeito à lei, o Príncipe Regente aprovou a legislação proposta pelo Conde dos Arcos. Hoje o Decreto de 1821 pode ser visto como uma das primeiras declarações de garantias judiciais do que se tornaria o processo penal brasileiro.

Lamentavelmente, quase dois séculos depois ainda estamos às voltas com temas que pareciam superados, especialmente as tensões nucleares do sistema acusatório, que exige a rígida separação das missões de investigar/acusar e julgar.

Em 14 de março de 2019, o STF resolveu instaurar um inquérito secreto sem objeto determinado sobre pessoas que não se sabem quem são e para investigar não se sabe o quê.

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Tal investigação criminal tomou o número 4781 e vem sendo conduzida no próprio STF por um de seus eminentes ministros, com o auxílio de um delegado da Polícia Federal e de um delegado de Polícia de São Paulo.

Como ordinariamente se via no Império do Brazile ao longo da Velha República, a Polícia ainda hoje tem servido de longa manusdos juízes para a manutenção de mecanismos inquisitivos em meio ao modelo acusatório. As representações policiais seguem rotineiras e o intenso envolvimento de juízes na etapa investigatória dá intrigante sobrevida à legislação processual imperial de 1832 na qual os juízes de Direito eram os chefes de Polícia.

Quase um procedimento kafkiano, como bem apontou Livia Tinoco em recente artigo, o inquérito 4781 tem inúmeros problemas. Tramitando sem qualquer intervenção do Ministério Público, nele já foram executadas buscas e apreensões, embora em foro processual impróprio. Não será de se admirar se houver quebras de sigilo ou medidas mais intrusivas de persecução penal contra Fulano ou Beltrano.

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A apuração revela sua inconstitucionalidade em várias dimensões, primeiramente porque ofende o sistema acusatório (separação de funções) e o princípio da inércia do Judiciário (ne procedat iudex ex officio) e as regas de competência sobre o juiz natural. Depois porque viola o próprioRegimento Interno do Tribunal Supremo.

Evidentemente todas as infrações penais contra os membros da Corte Suprema merecem apuração, mas isto se deve fazer mediante o devido processo legal, na instância adequada e por meio de procedimento próprio presidido pela autoridade correta: em regra a Polícia Federal, com base no CPP. Ou o MPF mediante um procedimento investigatório criminal (PIC) com base na Resolução CNMP 181/2017.

Juízes do Supremo Tribunal podem muito mas não podem tudo. O limite de suas competências está na Constituição, nos tratados e nas leis. E inequivocamente este conjunto normativo não favorece a tramitação do inquérito em questão.

Como se não bastasse sua flagrante incompatibilidade vertical com a Constituição e com garantias previstas na Convenção Americana de Direitos Humanos, a investigação também descumpre um importante ato infralegal, a Resolução 564/2015 do próprio STF. Seu art. 2º dispõe que, quando a infração penal não for cometida nas dependências do tribunal, o presidente da Corte poderá requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente. Pode ordenar a abertura da investigação, o que é muito diferente de conduzi-la.

Embora indiretamente, tal resolução da Suprema Corte corrigiu a inconstitucionalidade do art. 43 do Regimento Interno do STF que parece autorizar investigações de quaisquer fatos ilícitos, ainda que não cometidos nas dependências do Tribunal.

A mera instauração ex officiodesse inquérito ofende a principiologia abraçada pelo STF na ADI 1570/DF, julgada em fevereiro de 2004. Naquela ocasião, aderindo ao texto da Constituição de 1988, a Corte declarou a inconstitucionalidade da figura do juiz investigador (inquisidor), então previsto no art. 3º da Lei 9.034/1995, a antiga Lei do Crime Organizado (LCO). Foi relator o min. Maurício Corrêa.

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Há mais de 15 anos, na referida ADI 1570, o STF concluiu que a realização de busca e apreensão de documentos pessoalmente por um magistrado, tal como autorizava a lei, comprometeria o princípio da imparcialidade e consequentemente violaria o devido processo legal.

Para o STF as funções de investigador e inquisidor são atribuições do Ministério Público e das Polícias Federal e Civil (CF, art. 129, I e VIII e §2º; e 144, §1º, I e IV, e §4º). Em 2004, a Corte foi categórica: “A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia.”

Para melhor contextualização, veja-se até o art. 3º da antiga LCO (1995) determinava: “Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça”. O envolvimento do juiz em atos de investigação e a imposição de sigilo são traços do modelo inquisitorial abandonado em 1988.

Não podemos perder de vista quão importante é a Suprema Corte para a democracia e para a estabilidade do Estado de Direito. Críticas ao tribunal são compatíveis com as liberdades públicas, mas ameaças e ofensas vis são intoleráveis e devem ser punidas. Por outro lado, todos esperamos que o STF continue a cumprir seu papel de farol da justiça brasileira e que jamais regrida para agir a modo de órgãos como o Tribunal de Segurança Nacional (TSN), no qual as garantias do devido processo não existiam.

Na vigência da Lei 244/1936, que criou o TSN (1936-1945), admitiam-se processos sigilosos, a atuação judicial ex officio e a presunção de culpa. O julgamento era secreto (art. 12, §5º, do Decreto-lei 88/1937), e a decisão judicial – em regra sigilosa – poderia ser pronunciada em público, “se não houvesse inconveniente para os interesses da Justiça”.

No §5º do art. 20 do Decreto-lei 88/1937, estava a presunção de culpabilidade: “Presume-se provada a acusação, cabendo ao réu prova em contrário, sempre que tenha sido preso com arma na mão, por ocasião de insurreição armada, ou encontrado com instrumento ou documento do crime”.

O art. 9º do Decreto-lei 428/1938 completava o espetáculo de um processo penal totalitário ao determinar que se considerava “provado o que ficou apurado no inquérito”, desde que não fosse elidido por prova em contrário.

Ao lembrar tempos idos não pretendo comparar o STF ao TSN. Vivemos num Estado de Direito, e, desde 1988, a Corte tem cumprido a função de reconhecer direitos e promover a cidadania. Nesses trinta anos, seu saldo é positivo, não se pode negar.

Por isto mesmo, não podemos nos privar de dizer que o inquérito 4781 é ilegal. E numa democracia cabe aos próprios tribunais corrigirem os erros dos seus juízes.