O acordo da Odebrecht nos EUA

Por Vladimir Aras

O acordo de leniência (na verdade, um plea agreement criminal) firmado pela Procuradoria dos Estados Unidos (Divisão Criminal do Departamento de Justiça) com a Odebrecht, no âmbito do caso Lava Jato, deixa de ser um dos top 10 na história de aplicação do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), de 1977, a lei americana na qual em parte se inspirou a nossa Lei Anticorrupção Empresarial (LACE), de 2013.
O acordo original, submetido à Corte Federal do Distrito Leste de Nova York, foi divulgado em dezembro de 2016, no mesmo mês em que a Odebrecht firmou o acordo de leniência com o MPF brasileiro, em Curitiba.

A Odebrecht declarou-se culpada perante aquela corte, com base no plea agreement, da prática de conspiração para a prática de crimes contra os Estados Unidos previstos na FCPA (Título 18, United States Code, seção 371).

A capacidade de pagamento da empresa foi revista para baixo, após a divulgação dos acordos de 2016. A revelação feita pela Justiça americana em NY acabou gerando perdas de contratos em países nos quais a companhia operava, entre eles Peru, Colômbia e Panamá.

Segundo a proposta do MPF americano no seu memorial divulgado em 10 de abril, a multa penal deve ser USD 93 milhões, e não mais USD 260 milhões, como se previa. Essa pena pecuniária deverá ser paga ao Tesouro norte-americano até 30/06/2017.

A obrigação de manter um auditor externo independente, para compliance, continua válida por 3 anos, assim como os deveresrelacionados ao desligamento de diretores e funcionários envolvidos no esquema criminoso.

A nova proposta dosimétrica ainda deve ser aprovada pelo juízo criminal competente em Nova York.

Para estimar a pena de multa, o DOJ considerou as diretrizes estabelecidas nos Principles of Federal Prosecution of Business Organizations e no FCPA Guidance, do próprio DOJ, e na análise da ability to pay da Odebrecht.

Também leva-se em conta a efetiva colaboração da pessoa jurídica para o desvendamento do esquema criminoso, mediante a entrega de provas das condutas ilícitas próprias e de terceiros.

Tais manuais de dosimetria permitem determinar a culpabilidade da pessoa jurídica e a pena devida a partir de vários elementos, entre eles:

A gravidade do crime
A pervasividade da ilicitude no âmbito da empresa
Os antecedentes da pessoa jurídica
Se houve revelação voluntária e oportuna da conduta ilícita (self-disclosure)
Se existe um programa de conformidade (compliance)
Se a empresa colaborou com as autoridades investigadoras
Se a empresa adotou medidas de autocontenção após o ilícito
Se as sanções administrativas e cíveis são suficientes ou não.
Se as pessoas naturais autoras dos fatos foram adequadamente processadas.
Enquanto isso, no Brasil, a divulgação dos depoimentos prestados por ex-diretores da Odebrecht e que agora são colaboradores da Justiça revela para onde foi – para onde ainda tem ido – o dinheiro público que poderia, nos últimos 30 anos ter criado o substrato educacional e a infraestrutura necessária para tornar o Brasil uma nação de primeiro mundo.